資料紹介
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資料の原本内容
二重譲渡と横領罪の成否 ～第二買受人の罪責～
【問題】
Ｘは、自己所有の土地をＡに売却し、代金を受け取ったが、Ａが所有権移転登記を完了していなかったことを奇貨として、ＸＡ間における売買を知っているＢに同土地を売却し、所有権移転登記を完了させた。Ｂの罪責はどうなるか。
【問題点】
①ＢがＸＡ間の売買の存在を知りながら、当該土地を買い受けた行為は、横領罪（252条1項）の共犯（幇助犯）（刑62条1項）または盗品等有償譲受罪（刑256条2項）を構成するか。
→ 盗品等関与罪が成立するには、その実行行為以前に既に本犯が既遂となって客体が存在していなければならない。（⇔未遂の場合は本犯の共犯が成立するか検討。）
・・・不動産における横領罪の既遂時期を検討する必要がある。
②横領罪の共犯が成立するか検討する場合、第二譲受人が単純悪意者でも成立するかという点も問題となる。
【見解】
１）「横領」の意義について
ⅰ 領得行為説
・・・「横領」とは、自己の占有する他人の物を不正に領得することをいい、不法領得の意思を実現するすべての行為を指す。
ⅱ 越権行為説
・・・「横領」とは、委託に基づく信任関係（信頼関係）を破り、委託物に対して権限を越えた行為をいう。
２）上記①について
・・・領得行為説によると、不法領得の意思を外部に表現する明確な行為があれば既遂とされる。
→ 不動産の場合は、所有権移転登記がなされた時点が既遂時期となる。
３）上記②について
・・・判例・通説では、第二譲受人が単純悪意者である場合と背信的悪意者である場合とを区別して、背信的悪意者に当たる場合に限定して横領罪の共犯が成立するとしている。
【答案例】
１ ＸＡ間の売買の事実を知りながら当該土地を買い受けたＢの行為は、横領罪（252条1項）の共犯（幇助犯）（刑62条1項）または盗品等有償譲受罪（刑256条2項）を構成するか。
２ まず、盗品等有償譲受罪（刑256条2項）が成立するためには本犯が既遂に達していなければならず、不動産に関する横領罪の既遂時期が問題となる。
思うに、「横領」とは、不法領得の意思を実現する行為を言うが、刑法は単なる意思を問題とすることはできないから、横領罪は、不法領得の意思を確定的に外部に発言した時点で既遂となると解する。
そして、不動産の二重売買の場合、売却の意思表示があっただけで未だ登記の移転がない段階では、売主は翻意する可能性があり、第一譲受人の所有権を侵害する危険は具体化していない。
よって、登記がなされた時点で不法領得の意思を確定的に外部に発現したものとみて、横領罪は既遂に達する。
３ 所有権移転登記のなされた時点で横領罪は既遂に達するので、Ｂに盗品等有償譲受罪は成立しない。そこで、Ｂに横領罪の幇助犯が成立するか検討する。
この点、二重譲渡における単純悪意者は民法上有効な取引行為として保護されるので（民法177条）、刑法上も処罰の対象とすべきでない。ただ、第二譲受人が第一譲受人を積極的に害する意図があったなどの背信的悪意者であった場合は、私法的保護の範囲外にあり正常な取引行為と認められず、刑法上の処罰に値する違法性を有すると考える。
したがって、第二譲受人が背信的悪意者である場合のみ横領罪の共犯が成立すると解する。
４ 本問におけるＢは、単純悪意者であるから、横領罪の幇助犯は成立せず、無罪である。
