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資料の原本内容
刑法 旧司法試験 昭和54年 第1問
一 問題
甲は、乙と路上で口論していたが、乙が突然隠し持っていた短刀で切りかかってきたので、とっさに足もとにあったこぶし大の石を拾って投げつけたところ、石は、乙の額をかすり、さらに、たまたま、その場を通行中の丙の目に当たった。そのため、乙は全治３日間の傷を負い、丙は片目を失明した。 甲の罪責を論ぜよ｡
二 解答
１ 甲の乙に対する罪責について
甲が石を投げつけた行為について、傷害罪(204条)が成立しないか。以下検討する。
まず、石を投げつける行為は、人に向けられた不法な有形力の行使であり、実行行為性が認められる。そして、乙は全治3日間の傷を負っており、乙の生理的機能を害しているため「傷害」結果も発生している。また、かかる結果が発生することは社会通念上相当といえ、因果関係も肯定される。そして、甲は「とっさに」石を拾って投げつけているとはいえ、石は手にとれば硬さや形状や重量が分かり人を傷つけるおそれがあるか否かも判断できるため、甲は傷害の故意に欠けるところはない。
よって、甲の上記行為は傷害罪の構成要件を充足する。
(2) もっとも、甲は乙が短刀で切りかかってきたため行為に及んでいる。そこで正当防衛(36条)が成立し、違法性が阻却されないか。
まず、乙が短刀で切りかかってきたことは「急迫不正の侵害」にあたる。そして、甲は自己の身体という「権利」を「防衛」している。また、短刀による攻撃を回避するためには何らかの物をもって応戦することを要するといえ、行為の必要性・相当性が認められるため、「やむを得ずにした」といえる。
ここで、甲は「とっさに」行為に及んでいることから、防衛の意思を欠き正当防衛は成立しないのではないか。条文が、防衛する「ため」としていることから防衛の意思の要否とその内容が問題となる。
思うに、違法性の本質が社会的倫理規範に違反する法益侵害をいう。とすれば、正当防衛の趣旨は社会的相当性のある行為について法の自己保全のため違法性を阻却する点にある。そして、行為は主観と客観の統合体であることから、行為態様の社会的相当性の有無は行為者の主観を加味して判断されるべきである。
よって、正当防衛成立のためには防衛の意思が必要である。
そして、本能的な防衛行為にも社会的相当性はあるといえるため、防衛の意思の内容は、急迫不正の侵害を認識しつつそれを回避しようとする単純な心理状態をいうものと解する。
これを本問についてみると、甲の「とっさに」及んだ行為には、急迫不正の侵害を認識しつつそれを回避しようとする単純な心理状態があるといえ、防衛する「ため」といえる。
よって、正当防衛が成立し、違法性が阻却される。
したがって、甲の上記行為に傷害罪は成立しない。
２ 甲の丙に対する罪責について
(1) 甲が石を投げつけた行為について、丙に対する傷害罪(204条)が成立しないか。以下検討する。
まず、前述のように、石を投げつける行為には実行行為性が認められる。そして、丙は固目を失明していることから、丙の生理的機能を害しているため、「傷害」結果が発生している。また、路上で石を投げ通行人にあたることは社会通念上相当であり、因果関係も肯定される。
よって、構成要件の客観面を充足する。
(2) では、甲には丙に対する傷害の故意が認められるか。甲には乙に対する傷害の故意しかないとも思われるため問題となる。
思うに、故意責任の本質は、規範の問題に直面し、反対動機の形成が可能であったにもかかわらずあえて行為に及んだことに対する強い非難であり、規範は構成要件の形で国民に示されている。
とすれば、構成要件の範囲で主観と客観が一致している限り、規範の問題に直面しているといえ、故意が認められると解すべきである。
これを本問についてみると、乙に対する傷害故意という主観と丙に対する傷害結果という客観は「人に対する傷害」という点で一致しており、傷害罪の構成要件の範囲内で符合していると認められる。
よって、丙に対する傷害の故意も認められる。
なお、故意は構成要件の範囲内で抽象化されており、故意の個数は観念できず、複数の故意犯の成立も認められうると解する。
したがって、構成要件の主観面も充足する。
(3) もっとも、甲は乙が短刀で切りかかってきたため行為に及んでいることから違法性阻却されないか。
ア まず、侵害の主体と防衛行為の客体が一致していないため、「防衛」といえず、正当防衛(36条1項)は成立しない。
イ では、緊急避難(37条1項)が成立しないか。
思うに、正当防衛における防衛の意思は、緊急避難における危難を避ける意思を包括する。
よって、甲は「自己」の「身体」に対する、乙による「現在の危難を避けるため」行為に及んだと認められる。
そして、「やむを得ずにした」といえるか否かは、緊急避難が正対正の関係にあることから正当防衛の場合よりも厳格に、補充性が要求されると解する。
これを本問についてみると、確かに、甲が乙の短刀を回避するためには、逃走すれば足り、補充性の要件を満たさないとも思われる。しかし、逃走したとしても当然乙は追いかけてくると考えられ、追いつかれたところで再度襲われる危険性が十分に考えられる。そこで、行為当時に逃走するためには石を投げるなどして相手をひるませることが必要であるといえる。よって、補充性の要件をも満たし、「やむを得ずにした」といえる。
したがって、緊急避難(37条1項)が成立し、違法性阻却される。
以上より、甲の上記行為に傷害罪(204条)は成立しない。
以上
